Μας προβλημάτισε πολύ η γνωμοδότηση της Εισαγγελίας του ΑΠ (14/2020) καθόσον υιοθετεί την πιο τολμηρή άποψη της θεωρίας, που επιτρέπει την αξιοποίηση παράνομων αποδεικτικών μέσων και σε βάρος του κατηγορουμένου. Διερωτώμεθα μήπως ανοίγει κερκόπορτα περαιτέρω στην νομολογία για συρρίκνωση των ατομικών δικαιωμάτων του κατηγορούμενου …
Αναλύουμε κάτωθι τις σκέψεις μας
Σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας η συνταγματική απαγόρευση της χρήσης παρανόμως ληφθέντων αποδεικτικών μέσων μπορεί να παρακαμφθεί για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου αλλά και εναντίον του κατά μία τολμηρή κατά την άποψη μας θέση, την οποία υιοθέτησε προσφάτως και ο Εισαγγελέας του ΑΠ δυνάμει της υπ’ αριθμ. 14/22-10-2020 Γνωμοδότησης του.
Σύμφωνα με την άποψη αυτή, η αξίωση για την προστασία του θύματος δεν μπορεί να περιτέμνεται χωρίς σεβασμό στην αρχή της αναλογικότητας και άρα ακόμη και προς αυτή την κατεύθυνση ο κανόνας του άρθρου 19 παρα.3 του Συντάγματος δεν είναι άτεγκος.
Ωστόσο εγείρονται σοβαρά ερωτήματα κατά της άποψης αυτής, που συνιστώνται κυρίως στην παράβλεψη της επαχθούς θέσης του κατηγορουμένου στην ποινική δίκη, τα δικαιώματα του οποίου χρήζουν ισχυρότερης προστασίας.
Η τελευταία τροποποίηση στον χώρο των αποδεικτικών απαγορεύσεων επήλθε πρόσφατα, με το άρθρο 65 του ν. 4356/2015 για το «Σύμφωνο συμβίωσης, άσκηση δικαιωμάτων, ποινικές και άλλες διατάξεις».
Συμφώνα με αυτό, «1. Στις περιπτώσεις πράξεων κακουργηματικού χαρακτήρα, που υπάγονται στην αρμοδιότητα του Εισαγγελέα Οικονομικού Εγκλήματος ή του Εισαγγελέα Εγκλημάτων Διαφθοράς, δεν εφαρμόζεται η παράγραφος 2 του άρθρου 177 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, εφόσον το αποδεικτικό μέσο αφορά πληροφορίες ή στοιχεία, στα οποία οι ανωτέρω εισαγγελείς έχουν δικαίωμα πρόσβασης κατά τις διατάξεις του άρθρου 17Α παρ. 8 εδάφιο α` του ν. 2523/1997 και του άρθρου 2 παρ. 5 εδάφιο α` του ν. 4022/2011. 2.
Η χρήση του παραπάνω αποδεικτικού μέσου κατά την παραπομπή και τη δίκη γίνεται δεκτή εφόσον κριθεί αιτιολογημένα ότι:
α) η βλάβη που προκαλείται με την κτήση του είναι σημαντικά κατώτερη κατά το είδος, τη σπουδαιότητα και την έκταση από τη βλάβη ή τον κίνδυνο που προκάλεσε η ερευνώμενη πράξη,
β) η απόδειξη της αλήθειας θα ήταν διαφορετικά αδύνατη και
γ) η πράξη με την οποία το αποδεικτικό μέσο αποκτήθηκε δεν προσβάλλει την ανθρώπινη αξία.»
Η παραπάνω τροποποίηση, η οποία θα πρέπει να σημειωθεί ότι ψηφίστηκε χωρίς να έχει προηγηθεί δημόσια διαβούλευση, απασχόλησε έντονα τον δημόσιο διάλογο και αποτέλεσε αντικείμενο διχασμού, με διαφορετικές απόψεις να ενισχύουν αλλά και να αμφισβητούν τη συνταγματικότητα της.
Με βάση το κείμενο της ως άνω διάταξης, προϋποθέσεις για την εξαίρεση από τον κανόνα του άρθρου 177 παρ. 2 ΚΠΔ και συνακόλουθα για το επιτρεπτό της χρήσης των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μεσών είναι οι κάτωθι προϋποθέσεις : το αδίκημα για την απόδειξη του οποίου πρόκειται να χρησιμοποιηθούν να υπάγεται στην αρμοδιότητα του Εισαγγελέα Οικονομικού Εγκλήματος ή του Εισαγγελέα Διαφθοράς.
Έτσι, στην πρώτη περίπτωση θα πρέπει – συμφώνα με το άρθρο 17Α παρ. 3 του ν. 2523/1997 – να αφόρα στη διακρίβωση τέλεσης κάθε είδους φορολογικών και οικονομικών εγκλημάτων και οποιωνδήποτε άλλων συναφών, κακουργηματικού πάντοτε χαρακτήρα, εφόσον αυτά διαπράττονται σε βάρος του Ελληνικού Δημόσιου, οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, νομικών προσώπων δημόσιου δικαίου, νομικών προσώπων του ευρύτερου δημόσιου τομέα και της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η βλάπτουν σοβαρά την εθνική οικονομία.
Αντίστοιχα, στη δεύτερη περίπτωση, θα πρέπει – συμφώνα με το άρθρο 76 του ν. 4139/2013 σε συνδυασμό με το άρθρο του ν. 4022/2011 – τα παράνομα αποδεικτικά μέσα να αφορούν πληροφορίες ή στοιχειά σχετικά με
α) κακουργήματα τα οποία δεν υπάγονται στις ρυθμίσεις της παραγράφου 1 του άρθρου 86 του Συντάγματος και διαπράττουν υπουργοί ή υφυπουργοί, καθώς και κακουργήματα που διαπράττουν βουλευτές, κατά τη διάρκεια της θητείας τους, ακόμη και αν οι υπαίτιοι έχουν παύσει να φέρουν την ιδιότητα αυτή, εφόσον αυτά υπάγονται στην καθ ύλην αρμοδιότητα του τριμελούς εφετείου.
β. κακουργήματα τα οποία διαπράττουν, κατά την άσκηση των καθηκόντων τους ή επωφελούμενοι από την ιδιότητα τους, γενικοί και ειδικοί γραμματείς Υπουργείων, διοικητές, υποδιοικητές ή πρόεδροι διοικητικών συμβουλίων ή διευθύνοντες ή εντεταλμένοι σύμβουλοι νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, δημοσίων επιχειρήσεων, δημοσίων οργανισμών και νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου τη διοίκηση των οποίων ορίζει άμεσα ή έμμεσα το κράτος, αιρετά μονοπρόσωπα όργανα των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, καθώς και υπάλληλοι κατά την έννοια των άρθρων 13α και 263Α του Ποινικού Κώδικα, εφόσον αυτά υπάγονται στην καθ` ύλην αρμοδιότητα του τριμελούς εφετείου
και γ) κακουργήματα ιδιαίτερα μεγάλου κοινωνικού ενδιαφέροντος ή μείζονος δημοσίου συμφέροντος, εφόσον υπάγονται στην καθ ύλην αρμοδιότητα του τριμελούς εφετείου, ο δε χαρακτηρισμός της υπόθεσης ως ιδιαίτερα μεγάλου κοινωνικού ενδιαφέροντος ή μείζονος δημοσίου συμφέροντος γίνεται με πράξη από τον εισαγγελέα του Αρείου Πάγου.
Ως εκ τούτου θα πρέπει να διενεργείται μια in concreto στάθμιση μεταξύ της βλάβης που επήλθε από την αποδεικνυόμενη από το παράνομο αποδεικτικό μέσο πράξη και της βλάβης που επήλθε από την αξιοποίηση το μέσου αυτού και η δεύτερη να είναι σημαντικά κατώτερη από την πρώτη κατά είδος, τη σπουδαιότητα και την έκταση.
Απαραίτητη προϋπόθεση για το επιτρεπτό της αξιοποίησης του ως άνω αποδεικτικού μέσου είναι ακόμη αυτό να αποτελεί το μοναδικό αποδεικτικό μέσο για την απόδειξη της αληθείας, άλλως η τελευταία, άνευ της χρήσης αυτού, να είναι αδύνατη.
Φραγμό και όριο στην χρήση των παραπάνω αποδεικτικών μεσών αποτελεί τέλος η ανθρώπινη αξία. Σε περίπτωση που αυτή προσβάλλεται από την αξιοποίηση του παράνομου αποδεικτικού μέσου, η τελευταία είναι σε κάθε περίπτωση ανεπίτρεπτη και υφίσταται επάνοδος στον κανόνα του άρθρου 177 παρ. 2.
Δέον όπως σημειωθεί ότι οι προϋποθέσεις αξιοποίησης κατά τον ως άνω νόμο, όπως αυτές ορίζονται στη δεύτερη παράγραφο του επίμαχου άρθρου αποτελούν κριτήρια, τα οποία έχουν πολλάκις χρησιμοποιηθεί από τη νομολογία των δικαστηρίων μας για την ερμηνεία του άρθρου 177 παρ. 2 ΚΠΔ.
Μετά και την έκδοση της επίμαχης διάταξης της Εισαγγελία του ΑΠ, πρέπει ειδικότερα, να διευκρινιστεί πως θα πρέπει να προσεγγίζεται ένα αποδεικτικό μέσο, το όποιο έχει αποκτηθεί κατά παράνομο τρόπο, με βάση το υφιστάμενο νομοθετικό πλαίσιο, υπό τη μορφή ορισμένων βασικών κανόνων, οι οποίοι χωρίς να προκαταβάλουν το αξιοποιήσιμο η μη του αποδεικτικού μέσου σε κάθε περίπτωση, θα αποτελούν οδηγό για την αντιμετώπιση των εκάστοτε περιπτώσεων.
Με αξίωμα τη θέση ότι δεν αποτελεί αρχή του ποινικού δικονομικού δικαίου η αναζήτηση της αληθείας με οποιοδήποτε τίμημα, μια πρώτη ένδειξη για το αξιοποιήσιμο ή μη του παρανόμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου οφείλει να είναι η σοβαρότητα προσβολής που συντελέστηκε κατά την απόκτηση και την αξιοποίηση του. Υπό αυτή την έννοια, απαγορευμένα οφείλουν να κρίνονται σε κάθε περίπτωση και άνευ εξαιρέσεων τα αποδεικτικά μέσα όταν αποτελούν προϊόν προσβολής του απόλυτα απαραβίαστου πυρήνα της αξίας του ανθρώπου, όπως αυτός προστατεύεται από το άρθρο 2 παρ. 1 Σ.
Τούτο μάλιστα, ανεξάρτητα εάν θιγόμενο πρόσωπο είναι ο κατηγορούμενος, ο παθών ή οποιοδήποτε τρίτο πρόσωπο.
Η ποινική διαδικασία δεν μπορεί κατ’ αυτόν τον τρόπο να βασιστεί σε αποδεικτικά μέσα που αποκτήθηκαν μέσω βασανιστηρίων ή απάνθρωπης ή ταπεινωτικής μεταχείρισης.
Επόμενο βήμα θα πρέπει να είναι η εξακρίβωση της γνησιότητας του αποδεικτικού μέσου.
Υπογραμμίζεται ο κίνδυνος της εισροής πλαστών αποδεικτικών μεσών στην ποινική δίκη, ιδίως στη σημερινή εποχή, οπότε και με τα σύγχρονα τεχνολογικά επιτεύγματα δεν είναι καθόλου ευδιάκριτη η διάφορα από ένα γνήσιο και ένα πλαστό αποδεικτικό μέσο. Για τους λογούς αυτούς η συζήτηση περί της αξιοποίησης ενός παρανόμως κτηθέντος αποδεικτικού μέσου οφείλει να γίνεται μονό υπό την προϋπόθεση ότι πρόκειται για γνήσιο και αληθές.
Διότι μόνο ένα τέτοιο αποδεικτικό μέσο επιτρέπεται να περιορίσει κάποιο συνταγματικώς κατοχυρωμένο δικαίωμα ή να κάνει ανεκτή μια προσβολή κάποιου εννόμου αγαθού. Αφού εξαιρέθηκαν οι περιπτώσεις κατά τις όποιες τα παράνομα αποδεικτικά μέσα δεν θα πρέπει σε καμιά περίπτωση να αξιοποιούνται στην ποινική διαδικασία, απομένει πλέον το μεγαλύτερο μέρος αυτών, για τα οποία δεν είναι το ίδιο εύκολο να διατυπωθεί ένας γενικός κανόνας.
Αυτή είναι όμως και η ουσία των αποδεικτικών απαγορεύσεων, συνάδει δηλαδή με τη φύση τους η αντιμετώπιση της κάθε περίπτωσης in concreto. Πράγματι όταν ο νομοθέτης επιλεγεί τη ρύθμιση μιας αποδεικτικής απαγόρευσης δημιουργώντας έναν κανόνα, ρητά δηλώνει τη βούληση του να υπαχθέν όλες οι περιπτώσεις στο πλαίσιο αυτό.
Εν τούτοις, οποιοσδήποτε κανόνας πρέπει να ερμηνεύεται με βάσει τις γενικότερες άξιες και αρχές που διέπουν το δίκαιο μας. Για το λόγο αυτό, με κριτήρια τη σοβαρότητα του τελεσθέντος αδικήματος , το μέγεθος της απειλούμενης ποινής, τη σοβαρότητα της προσβολής κατά την απόκτηση του αποδεικτικού μέσου, την ισχύ του συνδέσμου ανάμεσα στην προσβολή και την απόκτηση του αποδεικτικού μέσου και τέλος την κρισιμότητα του αποδεικτικού μέσου στην έκβαση της υπόθεσης, θα πρέπει να δίνεται και πάλι στο δικαστή, ως εφαρμοστή του δικαίου, η δυνατότητα να κρίνει κατά ποσό θα πρέπει να προκριθεί έναντι άλλων δικαιωμάτων η ουσιαστική αναζήτηση της αληθείας, σύμμαχος της όποιας είναι σε πλείστες περατώσεις το δικαία παροχής εννόμου προστασίας.
Σημαντικότερο είναι ενόψει όσων εκτέθηκαν να κριθούν αξιοποιήσιμα αποδεικτικά μέσα υπέρ του κατηγορουμένου, ιδίως ΟΤΑ είναι τα μοναδικά που κατατείνουν στην υπεράσπιση του.
Ορθότερο είναι όμως να μην παραλύει η δικαιοσύνη και προς την αντίθετη κατεύθυνση, δηλαδή προς τη δυνατότητα καταδίκης, η οποία βασίζεται σε παρανόμως κτηθέν αποδεικτικό μέσο.
Η θεωρία της στάθμισης είναι προφανώς και η μοναδική που θα πρέπει να επιλέγεται ενώπιον κρίσιμων ζητημάτων όπως το συγκεκριμένο που αναλύουμε. Η στάση της νομολογίας την τελευταία δεκαπενταετία, μετά δηλαδή από την αναθεώρηση του Συντάγματος και την τροποποίηση του νομοθετικού πλαισίου ήταν σταθερή και απέδειξε ότι στις πλείστες των περιπτώσεων έμεινε πίστη στις θέσεις της και στη νομολογιακή παράδοση που είχε κτιστεί ως προς την ερμηνεία των αποδεικτικών απαγορεύσεων, χωρίς να περιορίζεται από τις – κάποιες φόρες – άστοχες και ευκαιριακές επιλογές του νομοθέτη. Υπό την ερμηνεία που δόθηκε, συνεπώς, με οδηγούς την αξία του ανθρώπου αλλά και την αρχή της αναλογικότητας, θα πρέπει να αντιμετωπίζονται τα παράνομα αποδεικτικά μέσα στην ποινική διαδικασία.
Σε κάθε περίπτωση θεμιτή θα ήταν μια νομοθετική – ίσως και σε επίπεδο Συνταγματικής Αναθεώρησης – μεταρρύθμιση, ώστε ο νομοθέτης να αναλάβει την πραγματική του υποχρέωση: να δώσει κατευθυντήριες αρχές στον δικαστή, χωρίς να τον υποκαθιστά, ώστε ο τελευταίος να είναι σε θέση να εφαρμόσει τις αρχές αυτές σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, σύμφωνα με τις ιδιαιτερότητες της.
Γιάννης Α. Γλύκας- Πρόεδρος Ένωσης Ποινικολόγων και Μαχόμενων Δικηγόρων
Χριστίνα Ι. Βαθειά- Β Αντιπρόεδρος Ένωσης Ποινικολόγων και Μαχόμενων Δικηγόρων
 καθόσον υιοθετεί την πιο τολμηρή άποψη της θεωρίας, που επιτρέπει την){kind=link}