΄Τηρουμένων των αναλογιών και βαίνοντας προς τον απόηχο του Θέρους και δεδομένων των ιλιγγιωδών εξελίξεων, ένεκεν του νεοπαγούς οιονεί «δικαίου της πανδημίας», προκύπτουν εκ βάθρων θεμελιώδη ερωτήματα όπως :
εάν, η επωδός προβολής του επιχειρήματος, υπό της Πολιτεάις, αμιγώς περί του δικαίου της «ανάγκης», συγχωρεί λυσιτελώς και άνευ ετέρου τινός, την Συνταγματικά ανεκτή παρέκκλιση από τον κανονισμό της απαιτούμενης συναίνεσης προς μία ιατρική πράξη και υπό ποίους εν τέλει περιορισμούς (..), διότι άλλως παραβιάζεται κατάφωρα το άρθρο 8 παράγραφος 1 της ΕΣΔΑ ως το δικαίωμα στον αυτοκαθορισμό, στο πλαίσιο της προστασίας του δικαιώματος εις τον ιδιωτικό βίο, εν σχέσει με το άρθρο 9 παράγραφος παρ. 1 εδ. β’ του Συντάγματος σε συνάρτηση με την προστασία της αυτονομίας και της αυτοδιάθεσης του ατόμου και ειδικότερα με την αξία του ανθρώπου (άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος), της ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητάς (άρθρο 5 παράγραφος 1 του Συντάγματος), την προστασία έναντι βιοιατρικών παρεμβάσεων (άρθρο 5 παράγραφος 5, εδάφιο β’ του Συντάγματος), των σωματική ακεραιότητα και την ανθρώπινη αξιοπρέπεια (άρθρο 7 παράγραφος 2 του Συντάγματος) καθώς και το ατομικό δικαίωμα στην υγεία (άρθρο 5 παράγραφος 2 του Συντάγματος), εφόσον υπάρχει πιθανότητα από την ακούσια επιβολή οιασδήποτε ιατρικής πράξεως, άνευ της προσήκουσας ιατρικής ενημέρωσης -ειδικής και εμπεριστατωμένης-, να προκαλέσει αιτιωδώς ανεπιθύμητες ενέργειες προς τον υποβάλλοντας εις αυτήν.
Εν άλλοις λόγοις, εφόσον προκρίνεται το επιτακτικό συμφέρον της δημόσιας υγείας (..), καθίσταται εκ του Συντάγματος αναγκαίο να επέλθουν, εν τη διελκυστίνδα των ανικρουόμενων αγαθών, μια σειρά αναγκαίων σταθμίσεων, όχι μόνον της ατομικής εν σχέσει με την δημόσια υγεία, αλλά ιδίως αυτή η οποία εξισορροπεί αφενός το δικαίωμα του εργοδότη ως προς την μονομερή επιβολή μέτρων υγείας προς τους εργαζόμενους εν σχέσει προς το αφετέρου ατομικό δικαίωμα αυτοδιάθεσης του εργαζομένου περί αυτής (νοείται της ιατρικής πράξεως), εφόσον βεβαίως το ληφθέν τούτο μέτρο περί της υγείας των εργαζομένων, υπό του εκάστοτε εργοδότη, δεν καθίσταται εκ του νόμου υποχρεωτικό, πάντοτε βεβαίως τα ως άνω τιθέμενα, ελέγχονται, υπό το φως του πηδαλίου της περίπυστης αρχής της αναλογικότητας.
Ως εκ τούτου, σταθμίζονται προδήλως, εν τω πλαίσίω των εργασιακών σχέσεων, αφενός : το δικαίωμα αυτοκαθορισμού εις την υγεία του εραγαζομένου (5 παράγραφος 2 του Συντάγματος) το δικαίωμα εις την σωματική μου ακεραιότητα (άρθρο 7 παρ. 2), η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς μου (άρθρο 5 παράγραφος 1) προς την συναίνεση προς μία ιατρική πράξη, και εξ ετέρου ,το δικαίωμα εις την επιχειρηματικής σας οικονομική ελευθερία (άρθρο 5 παρ. 1 και 106 παρ. 2 του Συντάγματος), πλην όμως η επιβολή μίας ιατρικής πράξεως η οποία βιαίως εξαρτάται από την κατάλυση του πυρήνα του δικαιώματος της εργασίας λογίζεται ως καταχρηστική και ελέγχεται προδήλως από την αρχής της αναλογικότητας.
Δυνάμει των ως άνω συνάγεται εναργώς ότι βάσει την αρχή της αναλογικότητας ο εργοδότης οφείλει να επιλέγει, μεταξύ των περισσοτέρων πρόσφορων για την προστασία των συμφερόντων του μέτρων, εκείνο το οποίο καθίσταται το ολιγότερο επαχθές δια τον εργαζόμενο, ώστε να επιτυγχάνεται κατά αυτόν τον τρόπο, η μέγιστη δυνατή εξισορρόπηση των αντιτιθέμενων συμφερόντων
Είναι πρόδηλο ότι τυχόν καταγγελία της σύμβασης εργασίας κρίνεται κατ’ αρχήν με βάση την καλή πίστη του άρθρου 281 ΑΚ το οποίο ορίζει ότι “Η άσκηση του δικαιώματος απαγορεύεται αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος”.
Επίσης, κριτήριο του δικαστικού ελέγχου αποτελεί η διαπνέουσα το εργατικό δίκαιο αρχή της αναλογικότητας, κατά την οποία η καταγγελία ασκείται νόμιμα όταν χρησιμοποιείται ως έσχατο μέσο (“ultima ratio”) για την επιδίωξη των σκοπών του εργοδότη, ο οποίος επιβάλλεται να επιλέξει μεταξύ περισσοτέρων και εξίσου αποτελεσματικών μέσων για την ικανοποίηση των επιδιωκόμενων με την καταγγελία σκοπών, το λιγότερο επαχθές για τον εργαζόμενο.
Επομένως, υπό το παραπάνω πρίσμα, εξετάζεται ανα περίπτωση (“ad hoc”) εαν ο εργοδότης ενεργεί εντός των ορίων του δικαιώματος ή όχι.
Δυνάμει των ως άνω συνάγεται εναργώς ότι βάσει την αρχή της αναλογικότητας ο εργοδότης οφείλει να επιλέγει, μεταξύ των περισσοτέρων πρόσφορων για την προστασία των συμφερόντων του μέτρων, εκείνο το οποίο καθίσταται το ολιγότερο επαχθές δια τον εργαζόμενο, ώστε να επιτυγχάνεται κατά αυτόν τον τρόπο, η μέγιστη δυνατή εξισορρόπηση των αντιτιθέμενων συμφερόντων, αφενός την εξάντληση της δυνατότητας μεταφοράς εις άλλη θέση εργασίας προτού του επιβληθεί η εσχάτη των ποινών ήτοι η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας, ήτοι η απόλυση η οποία τιτρώσκει τον πυρήνα του δικαιώματος της εργασίας ή η επιβολή των γενικώς παραδεδεγμένων και ιατρικώς επιβεβλημένων ισοδύναμα υγειονομικών μέτρων, τα οποία είναι, η χρήση της χειρουργικής μάσκας, η χρήση αντισηπτικού, η τήρηση των αποστάσεων και η υποβολή σε, (πάσης φύσεως, αρκούντος επιστημονικά ενδεδειγμένο και αξιόπιστο τρόπο υποβολής αυτοδιαγνωστικού ελέγχου).
Σε κάθε περίπτωση, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η σύγκρουση του δικαιώματος της συναίνεσης του ατόμου για κάθε ιατρική πράξη με την υποχρέωση προστασίας της δημόσιας υγείας, την αρχή της ισότιμης μεταχειρίσεως, λαμβάνοντας περιπτωσιολογικά υπόψιν της φύσεως της προσφερόμενης εργασίας του εκάστοτε εργαζομένου καθώς και εάν το ληφθέν μέτρο περί της υγείας των εργαζομένων, ανάγεται αμιγώς εις το διευθυντικό του δικαίωμα ή καθίσταται εκ του Νόμου επιβεβλημένου, δίχως όμως βεβαίως τούτο να σημαίνει ότι εισέτι και η δια νόμου επιβολή ενός μέτρου δεν ελέγχεται δια της αρχής της αναλογικότητας εφόσον πλήττει τον πυρήνα ισόκυρου Συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος του εργαζομένου, ή καθίσταται ιδιαίτερα επαχθές προς τον πληττόμενο καθότι υφίσταται εν ταυτώ, εναλλακτικά, ένα ολιγότερο επαχθές και εξίσου πρόσφορο προς τον εξυπηρέτηση του όποιου σκοπού. επί του περιορισμού ενός ατομικού δικαιώματος, προορίζεται η λήψη του μέτρου αυτού.
Εν κατακλείδι το ερώτημα το οποίο τίθεται εν προκειμένω εν είδει προβληματικής :
Α) Εάν το δίκαιο της ανάγκης κάμπτει θεμελιώδεις δικαικές αρχές του του διαχρονικού τρόπον τινά δικαίου, χάριν της έκτακτης περίπτωσης, και δια πόσο χρονικό διάστημα, η επί μακρόν τρώση του πυρήνα ενός Συνταγματικού κατοχυρωμένου δικαιώματος όπου τούτο εν γένει της εργασίας εν προκειμένω, το οποίο εξαρτάται από μία ιατρική πράξη, δικαιολογείται εκ των περιστάσεων και
Β) Εάν η δικαιοσύνη κρίνει με βάσει το περί κοινού δικαίου αίσθημα εξ αφορμής των καινοφανών εξελίξεων της πανδημίας, ή με γνώμονα τις θεμελιώδεις και επιστημονικά στέρεες τεκμηριωμένες βάσεις.
Χαράλαμπος Β. Κατσιβαρδάς
Δικηγόρος Παρ’ Αρείω Πάγω
